Formada por especialistas, sob a presidência do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp (que, à frente da Corregedoria Nacional de Justiça, segundo muitos, iniciou o trabalho a que a ministra Eliana Calmon vem dando prosseguimento) a comissão contava inicialmente, também, com a participação da ministra Maria Teresa de Assis Moura. Colega de Dipp, ela se notabilizou, recentemente, pela decisão que tomou no caso em que um homem era acusado de estupro por ter mantido relações sexuais com três meninas de 12 anos de idade, envolvidas com a prostituição. Talvez a disparidade de imagens, as que essas duas figuras evocam, seja suficientemente esclarecedora do nível de complexidade que a tarefa envolve e do nível de incerteza quanto aos seus resultados.
No decorrer das 13 reuniões que a comissão já realizou, foram estabelecidas diretrizes gerais e debatidas questões mais ou menos polêmicas acerca dos “crimes contra a vida” e “crimes contra a dignidade sexual” – que envolvem disputas em torno da descriminalização do aborto e da eutanásia, por exemplo. No último dia 23, no entanto, iniciou-se um novo capítulo da reforma do Código Penal. A aprovação, pela comissão, da proposta que criminaliza o enriquecimento ilícito de servidor público reacendeu o debate acerca do controle da corrupção no Brasil, chegando o relator da reforma, o promotor Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, do Ministério Público de São Paulo, a classificar como ‘um momento histórico na luta contra a corrupção’ o daquela tarde de segunda-feira.
Foi aprovada, ainda, a proposta que põe fim à distinção entre a corrupção passiva e a ativa. Atualmente, a corrupção é um crime que se desdobra em três possibilidades: corrupção passiva, corrupção ativa, e corrupção ativa e passiva. A corrupção passiva (CP, art. 317) ocorre quando o agente público solicita vantagem (em geral, pecuniária) para fazer ou deixar de fazer algo, em razão do cargo que ocupa. Não importa que a outra parte dê o que é pedido pelo corrupto: o corrupto comete o crime a partir do momento que pede a coisa ou vantagem. Já a corrupção ativa (CP, art. 333) ocorre quando alguém oferece alguma coisa (normalmente, mas não necessariamente, dinheiro ou um bem) para que um agente público faça ou deixe de fazer algo em razão de sua função. Nesse caso, o criminoso é quem oferece a vantagem e, igualmente, não importa que o agente aceite, pois o crime se consuma no momento do oferecimento. A atual legislação brasileira, portanto, não exige bilateralidade para que fique comprovado nem um nem outro crime: não é necessário que haja corrupção ativa para que se configure a passiva, e o contrário também é verdadeiro, embora nada impeça que em uma determinada ação fiquem configurados ambos crimes.
Com o fim da distinção, o que se pretende é facilitar a comprovação da corrupção ativa, já que, em tese, a prova válida para a corrupção passiva poderá vir a servir também para a ativa. A medida procura, portanto, tornar mais fácil o entendimento e a aplicação da lei. Sabemos que o sistema jurídico brasileiro dificulta demasiadamente a punição da corrupção, devido a um conjunto de instrumentos jurídicos: as quatro instâncias às quais o acusado pode recorrer, o conceito de transitado em julgado e o foro especial para os políticos. Mas, muito mais difícil é punição do corruptor ativo. Sabemos que em crimes de corrupção fortemente comprovados como os que levaram ao impeachment do ex-presidente Collor ou a CPI do Orçamento, não houve a punição de corruptores. Isso se deve, em parte, à conformação diferenciada do crime em dois tipos penais. Diga-se de passagem que, em vários países do mundo, utiliza-se um tipo penal apenas. Assim, a tipificação de apenas um crime, uma vez que não existem corruptos sem corruptores, facilitaria a punição dos corruptores.
Propôs-se, ainda, que o novo Código Penal atinja pessoas jurídicas nos casos de crimes de corrupção, mas o assunto ainda será discutido pela comissão. Multas sobre o faturamento da empresa ou sobre o valor da propina poderão figurar entre as punições de empresas envolvidas em corrupção, caso a proposta seja aceita. Além disso, a empresa poderá ficar proibida de participar de licitações públicas. Essas medidas são, sem dúvida, a concretização do “não há corrupto sem corruptor”.
O reconhecimento da ineficiência não apenas do Código Penal, mas, em especial, da persecução criminal no Brasil, designadamente no campo dos crimes contra a administração pública, que subjaz as alterações aprovadas pela comissão, coloca os órgãos que compõem o sistema de Justiça brasileiro em situação de pensar a sua própria centralidade na manutenção e ampliação da democracia, no Brasil. De fato, a crise da representação política (crise do sistema partidário e da participação política), favorece um processo de deslocamento da legitimidade democrática em direção aos tribunais e, em uma de suas dimensões, confronta-os na sua função de controle social. A visibilidade dos tribunais desloca-se de algum modo para o domínio penal, onde a análise de seu desempenho é mais complexa porque depende, especialmente, do Ministério Público e das polícias de investigação. Segundo pesquisa da Associação de Magistrados Brasileiros (AMB), entre 1988 e 2007, iniciaram, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), 130 ações penais, das quais 44 (33,85%) diziam respeito a crimes contra a administração pública. Em junho de 2007, ainda tramitavam 52 (40%) delas; 13 (25%) das quais há mais de três anos. Dentre as ações penais julgadas, 35,38% foram remetidas à instância inferior – provavelmente em decorrência do término do mandato do réu (o que lhe concedia foro privilegiado) -; deu-se a prescrição e/ou extinguiu-se a punibilidade em 10% dos casos; absolveu-se em 5% dos casos. Houve, em toda a história do STF pós-1988, apenas duas condenações, uma das quais com o crime já prescrito.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), 28,16% das ações penais originárias iniciadas entre 1988 e 2007 tratavam de crimes contra a administração pública (28,16%) e os crimes contra o sistema financeiro nacional representavam 2,9% do total. Tramitavam, ainda, em 2007, 81 (16,77%) desses processos: 25 (5,18%) deles havia mais de três anos e 22 (4,55%) outros havia mais de seis anos. Aqui também a maioria das ações (26,9%) foi remetida para as instâncias inferiores; outras 10 ações (2,09%) foram remetidas para o STF; houve rejeição da denúncia por atipicidade em 15,32% dos casos; extinção da punibilidade por prescrição ou decadência em 14,7% dos processos e absolvição em 2,28%. A condenação atingiu apenas 1,04% das ações.
Assim, podemos dizer que a mudança no Código Penal é importante, mas ela precisa ser acompanhada de outras medidas. O foro especial no STF, tal como ele está atualmente normatizado, incentiva a impunidade. Os processos correm de um lado para outro dependendo do cargo exercido pela pessoa, que frequentemente deixa de ser deputado ou até mesmo ministro para atrasar o seu processo. Ainda que seja difícil extinguir o foro especial no Brasil devido à nossa tradição legal, se poderia pensar em algumas maneiras de reorganizá-lo. Uma delas seria, talvez, transferi-lo para o STJ, que tem muito mais capacidade de dar celeridade a estes processos, em especial se eles não forem transferidos para outras instâncias. Mais uma vez, o combate à grande criminalidade política suscita a questão da preparação técnica dos tribunais e da vontade política.
Vale a pena observar que a diminuição da impunidade será formatada pelo sistema político tendo em vista a natureza das clivagens no interior da própria classe política, a existência ou não de movimentos sociais e organizações civis com agendas de pressão sobre o poder político e judicial e a existência ou não de uma opinião pública esclarecida por uma comunicação social livre, competente e responsável. Está aberta uma possibilidade de diminuir a impunidade no Brasil.
Leonardo Avritzer e Marjorie MaronaNo CartaCapital
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